1. 관습법상의 법정지상권

  1) 의의

    - 동일인의 소유였던 토지와 건물 중 어느 한쪽이 매매, 증여, 경매 등으로 처분되어 그 소유자가 달라진 경우, 건물을 철거한다는 특약이 없는 한 건물의 소유자가 그 토지에 당연히 취득하는 지상권을 말한다.

  2) 성립요건

    (1) 토지와 건물이 처분 당시 동일인의 소유에 속하였을 것

      ① 무허가ㆍ​미등기 건물의 경우에도 성립한다.

      ② 처분될 당시 토지와 건물의 소유자가 동일인의 소유였으면 족하고 원시적으로 동일인의 소유일 필요는 없다.

      ③ 처분 당시부터 소유자가 다를 때에는 성립하지 않는다.

      ④ 법률상 동일인 소유이어야 하고, 사실상 동일인 소유인 것으로는 성립하지 않는다.

      ⑤ 철거될 것임을 예상하고 건축한 경우에는 성립하지 않는다.

      ⑥ 나대지에 가등기 후 건축된 경우 가등기에 기한 본등기가 이루어지면 성립하지 않는다.

      ⑦ 나대지상에 환매특약등기 후 건축된 경우 환매권 행사의 경우에는 성립하지 않는다.

    (2) 토지와 건물 중 어느 한 쪽이 처분되어 소유자가 달라질 것

      ① 토지와 건물이 함께 매매된 경우에는 성립하지 않는다.

      ② 관습법상의 법정지상권이 성립하는 경우

        - 매매, 증여, 강제경매, 공매, 대물변제, 귀속재산불하, 공유지분할 등

      ③ 관습법상의 법정지상권이 성립하지 않는 경우

        - 명의신탁해지, 환지, 저당권실행경매, 동일인귀속의 원인무효

  3) 법정지상권의 지료

    - 당사자 간의 협의로 정하고, 협의가 안되면 당사자의 청구로 법원이 결정한다.

    (1) 2년분 이상의 지료를 연체하면 지상권소멸을 청구할 수 있다.

    (2) 지료가 결정되지 않았다면 연체를 이유로 지상권소멸을 청구할 수 없다.

    (3) 지료가 판결에 의해 정해진 경우 연체기간은 판결확정 전후에 걸쳐 계산한다.

  4) 법정지상권 성립 후의 법률관계

    (1) 건물이 증ㆍ개축되거나 신축된 경우

      - 법정지상권은 계속하여 성립하지만, 그 법정지상권의 범위는 구 건물을 기준으로 하여 성립한다.

    (2) 토지가 양도된 경우

      - 법정지상권자는 전득한 자에 대하여 등기 없이 지상권을 주장할 수 있다.

    (3) 건물이 양도된 경우

      ① 다른 약정이 없는 한 건물과 함께 법정지상권도 양도하기로 하는 계약이 있었다고 해석한다.

      ② 법정지상권이 붙은 건물을 양수한 자의 법적 지위

        ㉠ 지상권에 관한 등기를 하지 않는 한 법정지상권을 취득하였다고 할 수 없다.

        ㉡ 건물양수인은 양도인을 대위하고 토지소유자에게 지상권설정등기를 청구하고, 이어서 양도인에대해 지상권이전등기를 청구하여야 한다.

        ㉢ 대지소유자의 건물양수인에 대한 건물철거청구는 허용되지 않는다.

        ㉣ 대지소유자는 건물양수인에 대하여 부당이득반환(지료)을 청구할 수 있다.

    (4) 건물이 경매된 경우

      - 건물 소유를 위한 법정지상권을 취득한 자로부터 경매에 의하여 건물의 소유권을 이전받은 매수인은 특별한 사정이 없는 한 건물의 경락취득과 함께 법정지상권도 당연히 취득한다.

2. 법정지상권(저당권 실행시의)

  1) 성립요건

    (1) 처음(저당권 설정 시)에는 토지와 건물이 존재하고 동일인 소유이었을 것

      ① 저당권 실행 당시에는 토지와 건물이 동일인 소유가 아니어도 된다.

      ② 무허가 건물, 미등기 건물, 건립 중인 건물이어도 인정 된다.

      ③ 처음에 존재하던 건물을 철거 또는 멸실 후 신축한 건물이라면

       ㉠ 토지만의 단독저당 이었다면 : 법정지상권이 인정된다.

       ㉡ 토지와 건물의 공동저당 이었다면 : 법정지상권이 인정되지 않는다.

       ㉢ 존속기간, 범위 등은 처음의 건물을 기준으로 한다.

    (2) 토지와 건물의 소유자가 달라진 원인이 저당권 실행(경매)이어야 한다.

  2) 강행규정

   - 철거특약이 있더라도 특약은 무효이다.

  3) 등기하지 않아도 당연히 인정된다. 단 처분하려면 등기하여야 한다.

  4) 지료는 협의해서 결정해야 한다. 불성립시 법원에 청구

3. 구분지상권

  1) 토지의 지하 또는 지상의 공간에 상ㆍ하의 범위를 정하여 설정되는 지상권

  2) 성립 : 구분지상권설정의 합의와 등기에 의해 성립한다.

    (1) 설정목적의 제한 

       - 건물 및 기타 공작물의 소유를 위해서만 설정할 수 있고, 수목 소유를 목적으로 할 수 없다.

    (2) 제3자가 용익권을 가진 경우 제3자의 승낙이 있으면 설정할 수 있다.

    (3) 반드시 상하의 범위를 등기하여야 한다.

4. 분묘기지권

  1) 의의

    - 타인의 토지 위에 분묘를 소유한 자가 그 기지를 사용하는 권리

  2) 분묘기지권을 취득하는 경우

    (1) 토지소유자의 승낙을 얻어 분묘를 설치한 경우

    (2) 토지소유자의 승낙 없이 분묘를 설치한 후 20년간 평온ㆍ공연하게 점유한 경우

    (3) 자신의 토지에 분묘를 설치한 자가 분묘철거나 이장의 특약 없이 토지를 양도한 경우

    (4) 분묘기지권은 등기 없이 취득한다.

  3) 분묘기지권의 효력

    (1) 범위

      - 분묘의 기지 자체 뿐만 아니라 분요의 수호 및 제사에 필요한 범위 내에서 주위 공지를 포함한 지역

    (2) 내용

      - 분묘기지권의 효력이 미치는 지역의 범위 내에서라도 새로운 분묘를 신설할 수는 없다.

    (3) 지료

      - 지료는 약정이 있으면 그에 의한다. 단, 시효취득한 경우 지료를 지급할 필요가 없다.

    (4) 존속기간

      - 약정이 있으면 그에 의하고, 약정이 없으면 분묘가 존재하고 수호봉사를 계속하는 한 존속한다.

    (5) 소멸

      - 분묘가 멸실된 경우라도 원상회복이 가능한 일시적인 멸실에 불과하다면 존속한다.