1. 의의

  - 계약의 성립과정에서 당사자의 일방이 자신에게 책임있는 사유로 상대방에게 손해를 입힌 경우 그 손해를 배상할 책임을 말한다.

2. 성립요건

  1) 목적의 원시적 불능

    - 계약은 체결되었으나 그 내용이 원시적 불능이어서 계약이 무효이어야 한다.

  2) 일방은 그 불능을 알았거나 알 수 있었어야 한다.

  3) 상대방은 선의ㆍ무과실이고 손해를 입었어야 한다.

  4) 상대방의 선의ㆍ​무과실은 추정해 준다. 입증책임은 일방에게 있다.

3. 효과

  1) 신뢰이익의 배상

   ① 악의 또는 과실 있는 당사자는 선의ㆍ​무과실의 상대방이 입은 신뢰이익의 손해를 배상하여야 한다.

   ② 신뢰이익의 손해란 계약을 유효하다고 믿었기 때문에 입은 손해를 말한다.

  2) 손해배상의 범위

   ① 신뢰이익(~믿었으므로 인하여 발생한 손해) → 예 : 부대비용

   ② 이행이익(~이행하였다면 남겼을 이익) → 예 : 전매차익

   ③ 신뢰이익의 배상이 원칙이다.

   ④ 예외적으로 신뢰이익이 이행이익보다 크다면 이행이익의 범위 내에서만 신뢰이익을 배상한다.

4. 관련 판례

  1) 계약교섭 중 부당하게 중도파기한 경우 → 불법행위의 문제

    - 어느 일방이 교섭단계에서 계약이 확실하게 체결되리라는 정당한 기대 내지 신뢰를 부여하여 상대방이 그 신뢰에 따라 행동하였음에도 상당한 이유 없이 계약의 체결을 거부하여 손해를 입혔다면 이는 신의성실의 원칙에 비추어 볼 때 계약자유원칙의 한계를 넘는 위법한 행위로서 불법행위를 구성한다. 계약교섭의 부당한 중도파기가 불법행위를 구성하는 경우, 그러한 불법행위로 인한 손해는 계약체결을 신뢰한 상대방이 계약이 유효하게 체결된다고 믿었던 것에 의해 입었던 손해, 즉 신뢰손해에 한정된다고 할 것이고, 그러한 신뢰손해란 예컨대 계약의 성립을 기대하고 지출한 계약준비비용과 같이 그러한 신뢰가 없었더라면 통상 지출하지 않았을 비용 상당의 손해라고 할 것이다. 그리고 침해행위와 피해법익의 유형에 따라서는 계약교섭의 파기로 인한 불법행위가 인격적 법익을 침해함으로써 상대방에게 정신적 고통을 초래하였다고 인정되는 경우라면 그러한 정신적 고통에 대한 손해에 대하여는 별도로 배상을 구할 수 있다. (대판 2003.4.11 2001다53059)

  2) 수량지정매매에서 목적물의 수량이 부족한 경우 → 담보책임의 문제

    - 부동산매매계약에 있어서 실제면적이 계약면적에 미달하는 경우에는 그 매매가 수량지정매매에 해당할 때에 한하여 대금감액청구권을 행사함은 별론으로 하고, 그 매매계야기 그 미달 부분만큼 일부 무효임을 들어 이와 별도로 일반 부당이득반환청구를 하거나 그 부분의 원시적 불능을 이유로 계약체결상의 과실에 따른 책임의 이행을 구할 수 없다. (대판 2002.4.9. 99다47396)

  3) 착오를 이유로 계약이 취소된 경우 → 손해배상책임 없음

    - 착오를 이유로 계약을 취소한 자는 상대방이 그 취소로 인해 입은 손해를 배상해야 하는가에 관하여 민법에는 아무런 규정이 없다. 이에 대해 통설은 계약체결상의 과실책임에 관한 제535조를 유추하여 상대방의 신뢰이익에 대한 배상을 긍정하지만, 판례는 이를 인정하지 않을 뿐만 아니라 불법행위의 성립도 인정하지 않는다. 즉 경미한 과실로 인하여 착오에 빠져 계약을 체결한 것이나 그 계약을 취소한 것이 위법하다고 할 수는 없으므로 그 취소로 인해서 상대방이 손해를 입더라도 불법행위는 성립하지 않고, 따라서 착오를 이유로 취소한 자는 상대방이 입은 손해를 배상하지 않는다는 것이 원칙이다. (대판 1997.8.22 97다13023)