제26회 기출문제 민법 10번 | 11번 | 12번
본문
④ 甲이 분묘기지권을 포기하는 의사를 표시한 경우 점유의 포기가 없더라도 분묘기지권이 소멸한다.
번호 | 구분 | 내용 |
1 | 사례 만들기 | ‘을’-X 토지 소유자 ‘갑’-장남(제사 주재자) 1985년 ‘갑’이 ‘을’의 토지에 허락 없이 부친의 묘를 봉분형태로 설치하고 2015년 현재까지 평온 공연 하게 분묘의 기지를 점유하고 수호와 봉사를 계속 2001년 1월 13일 장사 등에 관한 법률 제정/일부 적용 시행 이후에 남의 땅에 무단으로 설치한 분묘는 분묘기지권 인정 못 받음 ‘갑’은 ‘을’의 토지를 20년 지난 뒤에 분묘기지권 취득함 어느 날 ‘을’이 ‘갑’에게 분묘기지권을 포기해달라고 함 이장비는 주는 조건(지급함) ‘갑’이 분묘기지권을 포기하겠다고 함 그 이후 이장을 하고 있지 않음 ‘을’이 ‘갑’을 찾아가 분묘기지권이 이제 없음이 이장해 달라고 함. 이장 안 해주면 법으로라도 하겠다고 함 ‘갑’은 이장(점유)을 하지 않고 있으므로 계속 분묘기지권을 살아 있다고 주장할 수 있겠는가? |
2 | 근거조문/이론 | 제1조(법원) 민사에 관하여 법률에 규정이 없으면 관습법에 의하고 관습법이 없으면 조리에 의한다. 제185조(물권의 종류) 물권은 법률 또는 관습법에 의하는 외에는 임의로 창설하지 못한다 제245조(점유로 인한 부동산소유권의 취득기간) ① 20년간 소유의 의사로 평온, 공연하게 부동산을 점유하는 자는 등기함으로써 그 소유권을 취득한다. ② 부동산의 소유자로 등기한 자가 10년간 소유의 의사로 평온, 공연하게 선의이며 과실없이 그 부동산을 점유한 때에는 소유권을 취득한다. □장사 등에 관한 법률 제27조(타인의 토지 등에 설치된 분묘 등의 처리 등) ① 토지 소유자(점유자나 그 밖의 관리인을 포함한다. 이하 이 조에서 같다), 묘지 설치자 또는 연고자는 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 분묘에 대하여 보건복지부령으로 정하는 바에 따라 그 분묘를 관할하는 시장등의 허가를 받아 분묘에 매장된 시신 또는 유골을 개장할 수 있다. <개정 2015. 1. 28.> 1. 토지 소유자의 승낙 없이 해당 토지에 설치한 분묘 2. 묘지 설치자 또는 연고자의 승낙 없이 해당 묘지에 설치한 분묘 ② 토지 소유자, 묘지 설치자 또는 연고자는 제1항에 따른 개장을 하려면 미리 3개월 이상의 기간을 정하여 그 뜻을 해당 분묘의 설치자 또는 연고자에게 알려야 한다. 다만, 해당 분묘의 연고자를 알 수 없으면 그 뜻을 공고하여야 하며, 공고기간 종료 후에도 분묘의 연고자를 알 수 없는 경우에는 화장한 후에 유골을 일정 기간 봉안하였다가 처리하여야 하고, 이 사실을 관할 시장등에게 신고하여야 한다. <개정 2015. 1. 28.> ③ 제1항 각 호의 어느 하나에 해당하는 분묘의 연고자는 해당 토지 소유자, 묘지 설치자 또는 연고자에게 토지 사용권이나 그 밖에 분묘의 보존을 위한 권리를 주장할 수 없다. ④ 토지 소유자 또는 자연장지 조성자의 승낙 없이 다른 사람 소유의 토지 또는 자연장지에 자연장을 한 자 또는 그 연고자는 당해 토지 소유자 또는 자연장지 조성자에 대하여 토지사용권이나 그 밖에 자연장의 보존을 위한 권리를 주장할 수 없다. ⑤ 제2항에 따른 봉안기간과 처리방법에 관한 사항은 대통령령으로 정하고, 통지ㆍ공고 및 신고에 관한 사항은 보건복지부령으로 정한다. <개정 2015. 1. 28.> |
3 | 요건 | |
4 | 핵심단어 이해 | 분묘기지권 인정시점과 불인점 시점 장사등에 관한 법률 [시행 2001.1.13.] [법률 제6158호, 2000.1.12., 전부개정] 보건복지부( 노인지원과), 044-202-3474 . 부 칙 <법률 제6158호, 2000. 1. 12.> 제1조 (시행일) 이 법은 공포후 1년이 경과한 날부터 시행한다. 제2조 (적용례) 제17조 및 제23조제3항의 개정규정은 이 법 시행후 최초로 설치되는 분묘부터 적용한다. |
5 | 문장 만들기 | |
6 | 판례 | 대법원 1996. 6. 14. 선고 96다14036 판결 【분묘굴이】 [2] 타인 소유의 토지에 소유자의 승낙 없이 분묘를 설치한 경우에는 20년간 평온, 공연하게 그 분묘의 기지를 점유하면 지상권 유사의 관습상의 물권인 분묘기지권을 시효로 취득하는데, 이러한 분묘기지권은 봉분 등 외부에서 분묘의 존재를 인식할 수 있는 형태를 갖추고 있는 경우에 한하여 인정되고, 평장되어 있거나 암장되어 있어 객관적으로 인식할 수 있는 외형을 갖추고 있지 아니한 경우에는 인정되지 않으므로, 이러한 특성상 분묘기지권은 등기 없이 취득한다. 대법원 1992. 6. 23. 선고 92다14762 판결 [관습상의분묘기지권확인][공1992.8.15.(926),2268] 【판시사항】 분묘의 기지에 대한 지상권 유사의 물권인 관습상의 법정지상권은 권리자가 의무자에 대하여 그 권리 포기의 의사표시 외에 점유도 포기하여야만 그 권리가 소멸하는지 여부(소극) 【판결요지】 분묘의 기지에 대한 지상권 유사의 물권인 관습상의 법정지상권이 점유를 수반하는 물권으로서 권리자가 의무자에 대하여 그 권리를 포기하는 의사표시를 하는 외에 점유까지도 포기하여야만 그 권리가 소멸하는 것은 아니다. |
7 | 함정 | |
8 | 출제자 의도 | |
9 | 틀리는 이유 | |
10 | 솔루션 | 그 권리를 포기하는 의사표시를 하는 외에 점유까지도 포기하여야만 그 권리가 소멸하는 것은 아니다. |
① 평온ㆍ공연하게 20년간 점유하였으므로 분묘기지권을 취득한다. 따라서 乙은 甲에게 이장을 청구할 수 없다.
② 타주점유이므로 소유권 취득은 불가하다.
③ 분묘기지권은 기존의 분묘 외에 새로운 분묘를 신설할 권능은 포함하지 아니하는 것이므로, 다른 일방의 합장을 위한 분묘의 설치는 허용되지 않는다.
⑤ 분묘기지권을 시효취득한 경우 지료는 무상이다.