제23회 기출문제 민법 7번 | 8번 | 9번
본문
① 일부취소
번호 | 구분 | 내용 |
1 | 사례 만들기 | ‘갑’-돈이 필요한 사람 ‘을’-지능이 박약함 X 부동산 소유자 ‘병’-’갑‘의 처 어느날 ‘갑;이 ’을‘에게 접근 유흥에 대한 맛을 보여 줌 그 다음 기망하여 유흥비를 빌리게 하고 빌려 준 돈의 2배를 채권최고액으로 하여 ‘갑’의 처인 ‘병’이 근저당권자로 ‘을’ X 부동산에 근저당권을 설정해 둠 ‘을’은 ‘병’ 앞으로된 근저당권을 ‘을’과 체결한 금전소비대차계약이 기망에 의해서 이루어 진 것을 이유로 취소하여 소멸시킬 수 있겠는가? |
2 | 근거조문/이론 | (취소의 효과) 취소된 법률행위는 처음부터 무효인 것으로 본다. 다만, 제한능력자는 그 행위로 인하여 받은 이익이 현존하는 한도에서 상환할 책임이 있다. (법률행위의 일부무효) 법률행위의 일부분이 무효인 때에는 그 전부를 무효로 한다. 그러나 그 무효부분이 없더라도 법률행위를 하였을 것이라고 인정될 때에는 나머지 부분은 무효가 되지 아니한다. |
3 | 요건 | |
4 | 핵심단어 이해 | |
5 | 문장 만들기 | |
6 | 판례 | □ 법률행위의 일부무효이론과 궤를 같이 하는 법률행위의 일부취소 대법원 판결 [근저당권설정등기말소] 갑이 지능이 박약한 을을 꾀어 돈을 빌려주어 유흥비로 쓰게 하고 실제준 돈의 두 배 가량을 채권최고액으로 하여 자기 처인 병 앞으로 근저당권을 설정한 사안에서, 근저당권설정계약은 독자적으로 존재하는 것이 아니라 금전소비대차계약과 결합하여 그 전체가 경제적, 사실적으로 일체로서 행하여진 것이고 더욱이 근저당권설정계약의 체결원인이 되었던 갑의 기망행위는 금전소비대차계약에도 미쳤으므로 갑의 기망을 이유로 한 을의 근저당권설정계약취소의 의사표시는 법률행위의 일부무효이론과 궤를 같이 하는 법률행위의 일부취소의 법리에 따라 소비대차계약을 포함한 전체에 대하여 취소의 효력이 있다고 한 사례. |
7 | 함정 | |
8 | 출제자 의도 | |
9 | 틀리는 이유 | |
10 | 솔루션 | 일부취소는 일부무효 법리와 같은 취급 그래서 일부취소 사유를 가지고 전부를 취소할 수 있다. 그리서 취소된 법률행위는 처음부터 무효인 것으로 본다 |
② 장래를 향해 효력이 소멸한다.
③ 기한이 도래한 때로부터 효력이 발생(시기) 또는 소멸(종기)하며, 소급하지 않는다.
④ 그때부터 새로운 법률행위를 한 것으로 본다.
⑤ 가등기는 그 성질상 본등기의 순위보전에 효력만이 있고 후일 본등기가 경료된 때에는 본등기의 순위가 가등기한 때로 소급함으로써 가등기 후 본등기 전에 이루어진 중간처분이 본등기보다 후순위로 되어 실효될 뿐이고 본등기에 의한 물권변동의 효력이 가등기한 때로 소급하여 발생하는 것은 아니다(대법원 판결)